Desafortunadas reformas a la Ley del Derecho de Autor

Las reformas a la Ley Federal del Derecho de Autor, publicadas el pasado 17 de marzo en el Diario Oficial de la Federación, consisten en la adición de una fracción VIII al artículo 148, dentro del Capítulo II de su Título VI, y se refieren a las limitaciones a los derechos de autor y los derechos conexos.

El artículo 148 encuadra diversos supuestos de limitación de los derechos patrimoniales de autor, los cuales deben darse bajo determinadas circunstancias.

La fuente de esta disposición la encontramos en el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, Texto de París de 1971, del cual México es signatario, que establece la llamada regla de los tres pasos a través del apartado 2) de su artículo 9º, el cual reserva a “las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal de que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor”.

En congruencia con esta norma internacional, el mencionado artículo 148 señala en su primer párrafo que: “Las obras literarias y artísticas ya divulgadas podrán utilizarse, siempre que no se afecte la explotación normal de la obra, sin autorización del titular del derecho patrimonial y sin remuneración, citando invariablemente la fuente y sin alterar la obra, sólo en los siguientes casos: …” Así la fracción VIII que ahora se incorpora mediante la reforma, indica: “Publicación de una obra artística y literaria sin fines de lucro para personas con discapacidad”.

La redacción de esta nueva limitación es desafortunada y se aparta de los principios que le dieron origen y se remontan a 2013 y 2014, cuando se originaron esas reformas en el Senado y después se llevaron a las comisiones respectivas de la Cámara de Diputados.

Consecuentemente una de las primeras apreciaciones sobre el origen de estas reformas se ha centrado erróneamente en el “Tratado de Marrakech para facilitar el acceso a las obras publicadas a las personas ciegas, con discapacidad visual o con otras dificultades para acceder al texto impreso”, adoptado por la Conferencia Diplomática respectiva el 27 de junio de 2013. México es uno de los países firmantes.

Sin embargo, este Tratado actualmente es la nada jurídica, toda vez que entrará en vigor, según su artículo 18, a los tres meses siguientes después de que 20 países hayan depositado su instrumento de ratificación o adhesión. A la fecha –según datos de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual–sólo ocho países han cumplido con este requisito. México no lo ha hecho.

Las reformas en cuestión han levantado una serie de exageradas especulaciones, llevadas incluso a un grado de paranoia en el sentido de que los titulares de derechos corren el riesgo de ver afectados sus legítimos intereses al imponérseles una taxativa de esta naturaleza que sería un verdadero despojo a su patrimonio intelectual. Incluso se han elevado propuestas para impugnar tal reforma vía juicio de amparo; en lo particular dudamos mucho que esa medida prospere, pues por la forma en que se encuentra estructurada, la norma no es una ley autoaplicativa, amén de que ya existen disposiciones sobre el tema dentro de nuestro sistema legal, que no fueron cuestionadas en su oportunidad.

La reforma, pese a tener esos antecedentes y mencionar como instrumentos de apoyo la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad –que entró en vigor en nuestro país el 3 de mayo de 2008– y la Ley General para la Inclusión de las Personas con Discapacidad –publicada en el Diario Oficial de la Federación el 20 de mayo de 2011–, no se elaboró a partir de un análisis profundo del derecho de autor dentro del marco de la legislación interna y en el campo internacional.

Los cuerpos normativos que se mencionan atienden a aspectos generales en relación con personas afectadas por cualquier tipo de discapacidad. En otras palabras, esas disposiciones se encaminan a que el Estado promueva, proteja y asegure el pleno ejercicio de los derechos humanos de las personas con discapacidad, en todos los ámbitos: no discriminación, empleo, acceso a la salud, a las artes y los deportes, etcétera.

Al leerse la exposición de motivos del proyecto de Ley de donde emanó esta reforma, se advierte una referencia al artículo 27 de la Carta de los Derechos Humanos adoptada por la ONU en 1948, que estatuye como uno de éstos precisamente el acceso a la cultura. Sin embargo, se omite en esa exposición que el derecho de autor –en ese mismo artículo 27– está considerado igualmente un derecho del hombre.

La fuente de interpretación de la reforma aludida está en los motivos expresados en su momento en las modificaciones elaboradas por la Cámara de Diputados al texto propuesto por el Senado, y donde se aprecia que esa reforma beneficiaría exclusivamente a las personas con discapacidad visual, pues “para éstas es difícil tener acceso a material impreso o auditivo de obras literarias, ya que existen muy pocas editoriales que producen este tipo de materiales” (sic).

Por otra parte surge una consideración totalmente inadmisible para justificar esas reformas, ya que atiende a cuestiones meramente económicas según se desprende del texto que se transcribe: “Con base en esto, se considera que es procedente esta propuesta en razón de que al establecer una excepción para la divulgación de obras artísticas y literarias sin autorización del titular del derecho patrimonial y sin remuneración, genera una disminución al costo de producción de libros en braille y otros formatos creando mayor apertura” (sic).

Es decir: dentro del proceso de producción, los legisladores decidieron sacrificar el costo del derecho de autor para que los libros sean más baratos, cuando ese abatimiento de costo podría recaer sobre los insumos para llevar a cabo la edición. Con ello se evidencia nuevamente el menosprecio al derecho que asiste a los creadores y a quienes lícitamente difunden sus obras, que hoy en día campea en la inseguridad jurídica, al ser víctima de la impunidad con la que se desarrolla la piratería en México, lo que sí es un atentado evidente a los derechos de autor, al Estado y a la sociedad, constituyendo un cáncer cultural que de una forma u otra inhibe la creación, cuestión ésta que debería preocupar más al Estado y a los legisladores, obligados a procurar medidas efectivas para erradicarla.

La propuesta del Senado prevaleció en las reformas a la Ley, con la inclusión de esa fracción VIII, pues la Cámara de Diputados había propuesto el siguiente texto: “Reproducción, adaptación y en su caso, transformación de obras literarias y artísticas de manera total o parcial sin fines de lucro, con el objeto de hacerlas accesibles en lenguajes, sistemas y otros modos, medios o formatos, especiales a personas con discapacidad auditiva, visual o ambos, siempre y cuando se realice a partir de una copia legalmente adquirida” (sic).

u u u

Ahora bien, la reforma en cuestión está acotada y se constriñe al término “publicación”. Yendo de nuevo a la exposición de motivos comentada anteriormente, dentro de sus consideraciones (específicamente la Sexta) señala que “la elección del concepto publicación en vez del concepto reproducción se debe a que el primero implica la puesta a disposición del público, y el segundo, únicamente considera supuestos de fijación…” Más adelante se indica en las consideraciones dentro de este apartado, que “una lectura del artículo 148, lleva a la conclusión de que todos los enunciados se refieren a la reproducción de un único ejemplar o por una única ocasión, de ahí que se haya optado por la idea de publicar…”

Consecuentemente la reforma debe analizarse bajo diversos aspectos. El primero, por el acotamiento que el propio artículo 148 señala, es decir, las condicionantes de que la obra ya esté divulgada y no afecte su explotación normal. En adición se aplica el artículo 9.2) del Convenio de Berna, el cual tiene mayor jerarquía que las leyes federales, según jurisprudencia emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. En ese sentido hay que sumar el requisito de que no cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor. Uno más sería la causa de utilidad pública y para ello, en la Ley y en el Reglamento se establece un procedimiento específico sustentado en dos principios fundamentales: procurar la autorización previa del titular del derecho y el pago de regalías.

Pretender un amparo contra estas reformas constituiría una victoria pírrica en caso de que se dé el supuesto de procedencia, pues conforme a nuestro marco jurídico del derecho de autor ya hay antecedentes permitidos respecto a esta fracción VIII del artículo 148 que se está incorporando vía reforma. Baste señalar las fuentes ya indicadas –la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Ley General para la Inclusión de las Personas con Discapacidad, ambas con plena vigencia– con el dato adicional de que el Reglamento de la Ley Federal del Derecho de Autor, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 22 de mayo de 1998, establece expresamente esta limitación en su artículo 44: “No constituye violación al derecho de autor la reproducción de obras completas o partes de una obra, fonograma, videograma, interpretación o ejecución o edición, siempre que se realice sin fines de lucro y con el objeto exclusivo de hacerla accesible a invidentes o sordomudos…”

Si los cuerpos normativos y las disposiciones invocadas no fueron combatidas en su oportunidad mediante juicio de garantías, se está en presencia de actos consentidos, lo que podría ser una causa de sobreseimiento de cualquier amparo que se pretendiera al respecto en contra de las reformas que se comentan, a menos que se intentaran contra un primer acto de aplicación y que quede debidamente acreditada la molestia en los intereses o derechos del quejoso, que constituya una afectación a sus garantías consagradas en la Constitución.

Por otro lado, hay que tener presente un hecho incontrovertible: en casi 17 años de vigencia del mencionado artículo 44 reglamentario no ha habido un solo caso en que se aplique esa limitación.

Si atendemos a los mecanismos para auxiliar a discapacitados auditivos o carentes de la vista, existe por un lado el sistema de close caption, es decir subtítulos que permiten a la persona con sordera enterarse de lo que ocurre en una obra audiovisual, por ejemplo. De igual manera, para los invidentes están los audiolibros, los cuales no han tenido gran acogida en el mercado editorial, hecho del que pueden dar cuenta las diversas casas editoras en el país, con la lamentable realidad del poco interés por la lectura dentro de la población a grado tal que el promedio es de un libro y medio al año, excluyendo de esta proporción a las comunidades indígenas ajenas al idioma castellano o asimiladas a sus lenguas originarias.

Hemos dicho que la reforma es desafortunada pues no ha centrado el problema en su justa dimensión ni ha entrado al estudio a fondo de estas circunstancias especiales, dignas de tomarse en cuenta, y sobre todo su análisis en el campo del derecho intelectual, a fin de evitar que colisionen los derechos correspondientes.

Se plantea que en ambas cámaras existen una gran cantidad de asesores con cargo al erario y quienes en casos como éste exhiben sus limitaciones. En este tipo de cuestiones especiales nuestro país tiene instituciones calificadas para dar adecuada orientación. Me refiero a la Barra Mexicana Colegio de Abogados, a través de su Comisión de Propiedad Intelectual; al Ilustre y Nacional Colegio de Abogados; al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México; y dentro del Poder Ejecutivo, al Instituto Nacional del Derecho de Autor, dependiente de la Secretaría de Educación Pública, autoridad administrativa de aplicación de la Ley de la materia, sin eludir a los sectores interesados que muchas veces son consultados sólo para cubrir el expediente y acaban predicando en el desierto.

La reforma propuesta no indica la forma en que esa limitación pueda aplicarse ni qué requisitos han de cumplirse para que prospere, habida cuenta de que la publicación de esas obras requiere costosos procesos de producción y específicos de adecuación para los fines que se persiguen, es decir hacerlas accesibles a personas con discapacidad, fundamentalmente visual, pues sería absurdo pensar que una persona impedida del movimiento de las piernas, por ejemplo, pueda caber dentro de esta hipótesis jurídica.

Así pues la reforma propuesta no ha sido lo suficientemente estudiada ni analizada y su incorporación al sistema jurídico nacional es precipitada, al no haber tomado en cuenta los mecanismos de aplicación y sobre todo el impacto en derechos legalmente adquiridos y reconocidos internamente y por medio de los tratados internacionales de los que México forma parte, y que imponen al país la obligación convencional de respetar y hacer cumplir.

Como conclusión, estas reformas deben ser revisadas y estructuradas en su adecuada dimensión en la próxima legislatura, de la cual esperamos que acuda a expertos que la auxilien debidamente. De lo contrario se seguirán emitiendo reformas que lejos de fortalecer el derecho de los creadores y de quienes lícitamente difunden sus obras, lo limiten o lo anulen, olvidándose en consecuencia de que el derecho de autor es un importante fundamento del desarrollo cultural.

* Abogado por la UNAM, especializado en derecho de autor. Entre sus libros se cuentan Los derechos de autor en México, La publicidad y el derecho de autor y Derecho de autor y cine.

Comentarios