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México suma demandas internacionales; el arbitraje, a favor de extranjeros

CIUDAD DE MÉXICO (apro).- Mientras los mecanismos de resolución de controversias son uno de los temas delicados en la renegociación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), México suma demandas en su contra por parte de empresas que se sienten perjudicadas por las políticas adoptadas por el gobierno del país.

En los últimos meses, México ha agregado dos denuncias de compañías que se acumulan a los expedientes en marcha ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), adscrito al Banco Mundial (BM), y amparados por el TLCAN, vigente desde 1994 entre Canadá, Estados Unidos y México.

El pasado 15 de septiembre, la empresa estadunidense Vento Motorcycles, Inc. presentó una solicitud de arbitraje luego de que México le impuso aranceles adicionales a la importación de sus unidades por considerar que son fabricadas en China y no en Estados Unidos.

En el caso ARB(AF)/17/3, la empresa pide que se le permita demostrar que sus vehículos están fabricados en Estados Unidos.

Vento es una de las motocicletas más populares en México.

Previamente, la francesa European Telecommunications Satellite Organization, S.A. (Eutelsalt, por sus siglas en inglés) procedió el 16 de agosto último de la misma forma: presentó una petición de arbitraje en contra de México porque éste le impuso un requerimiento de capacidad reservada al Estado con fines de seguridad nacional y servicios sociales, sin costo, según el expediente ARB(AF)/17/2.

Esa disposición ha estado vigente desde 1991 sin que se haya negociado exitosamente desde la privatización de Satélites Mexicanos (Satmex) en 2013.

La compañía, que compró a Satmex en 2013 por 831 millones de dólares, controla los satélites Eutelsat 113 West A, 115 West A, 115 West B, 117 West A y 117 West B, que a excepción del 115 West B, formaban parte de Satmex.

Aún se desconoce el monto reclamado por ambas empresas.

Nicolas Boeglin, profesor de derecho internacional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, cuestiona la tendencia de los árbitros del CIADI de los últimos años de “ir mucho más allá de un monto compensatorio a favor del inversionista extranjero”.

“Se puede perfectamente entender que el CIADI fuera creado en los años sesenta con el propósito de que un inversionista que, de buena fe, invierte en un Estado que cambia las reglas del juego de manera unilateral, obtuviera un monto que le permitiera recuperar lo invertido. Mucho menos entendible es que un inversionista actuando de mala fe pudiera obtener, además de esta compensación, un monto correspondiente a ganancias futuras”, analiza para Apro.

Por ello, prosigue el jurista, Estados como Bolivia, Ecuador, India, Indonesia, Sudáfrica y Venezuela han revisado las cláusulas CIADI insertas en tratados bilaterales de inversión (TBI), para no arriesgarse a demandas “claramente abusivas” que el CIADI accede a acoger, condenando a los Estados a montos nunca vistos.

De hecho, Brasil y Cuba no pertenecen al CIADI. La nación sudamericana tampoco ha rubricado TBI.

Los capítulos 11, 19 y 20 del TLCAN contienen los mecanismos de resolución de diferencias. El primero se refiere al CIADI y a las reglas de la Comisión de Naciones Unidas para el Comercio Internacional.

El capítulo 19 versa sobre las instituciones domésticas encargadas de analizar prácticas de comercio desleal (dumping) y medidas arancelarias, así como la formación de paneles binaciones independientes, a petición de industrias afectadas.

El capítulo 20 trata de las disputas derivadas de la interpretación o aplicación del TLCAN.

En la renegociación del TLCAN, que arrancó en agosto último, la administración del presidente Donald Trump ha propuesto la eliminación del Capítulo 19, con el argumento de que éste ha ignorado lineamientos de revisión de decisiones y que éstas no han sido escrutadas y corregidas adecuadamente.

Además, el gobierno de Estados Unidos desea imponer tarifas crecientes, si las importaciones de sus socios lesionan o amenazan con perjudicar a la industria doméstica estadunidense.

El CIADI proviene del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, vigente desde 1966.

México, “el perjudicado”

Desde la entrada en vigor del TLCAN se han formado 71 paneles, de los cuales 43 han sido dirigidos en contra de Estados Unidos. Mientras, México ha pedido la composición de paneles de revisión bajo el TLCAN en 23 ocasiones, de los cuales tres casos están activos y versan sobre la importación de muslos de pollo y de éter monobutílico del etilenglicol o 2-butoxietanol de Estados Unidos y de sulfato de amonio de esa nación y China.

El segundo es un solvente utilizado en pinturas, productos de limpieza y tintas, mientras que el tercero sirve en el procesamiento de alimentos, sanitización y solventes.

Inversionistas extranjeros han abierto 21 casos contra México ante el CIADI, de los cuales seis están en proceso en sectores automotriz, casinero, inmobiliario y telecomunicaciones.

México perdió 10 casos, ganó dos, uno fue descontinuado y en los dos restantes el panel se declaró no competente para conocer el reclamo.

Por su parte, Estados Unidos acumula ocho, de los cuales uno está pendiente de resolución. Finalmente, Canadá, que ratificó la Convención del CIADI apenas en 2013, suma nueve solicitudes de arbitraje, con cuatro en marcha.

Ante estas estadísticas, “el principal perjudicado con el actual sistema en vigor es México, y no Estados Unidos. Las cifras hablan por sí solas”, asegura Boeglin.

En 2012, la petrolera estadunidense Occidental Petroleum obtuvo un laudo favorable por mil 770 millones de dólares en contra de Ecuador y en 2016 CIADI falló del lado de la minera canadiense Crystallex, en contra de Venezuela, por un mil 386 millones de dólares.

En el caso de la denuncia de la minera canadiense Pacific Rim en contra de El Salvador, el país centroamericano reconoció un gasto de 16 millones de dólares para defenderse. En el expediente Crystallex, Venezuela desembolsó más de 14 millones.

Los tribunales arbitrales son compuestos por un árbitro designado por la empresa, uno por el Estado y el último, por el BM.

Durante el ejercicio fiscal 2016, el Centro aceptó una cifra récord de casos: 247, la mayor en un solo año. Para atenderlos constituyó más de 70 tribunales, celebró unas 150 audiencias y finiquitó 51 demandas.

El CIADI, que en toda su historia ha admitido 653 expedientes, ha administrado 70% de todos los casos conocidos al amparo de instrumentos internacionales, como tratados de inversión, contratos y leyes.

Desde 2010, la cantidad de expedientes ha venido al alza, desde los 154 registrados en esa fecha, y que pasaron a 159 al año siguiente, a 172 en 2012, a 195 en 2013, a 209 en 2014, a 243 en 2015 y 247 en 2016.

De las nuevas demandas de 2016, 2% correspondió al TLCAN, mientras que 51% se entabló al amparo de tratados bilaterales de protección de inversiones, 31% bajo el Tratado sobre la Carta de la Energía, 10% bajo leyes de inversión y 6% bajo contratos de inversión entre el inversionista y el Estado denunciado.

De la cifra anual, 34% se dirigió en contra de Estados de Europa Occidental, 22% de Asia Central y Europa Oriental, 13% de África del Norte y Medio Oriente, 11% de África Sub-sahariana y América del Sur, 5% de América del Norte –incluyendo México- y 2% de Centroamérica y el Caribe, y del resto de Asia.

España fue el Estado más demandando: 10 casos. Le siguió Italia (cuatro) y Egipto (tres). En América Latina, Argentina enfrenta dos expedientes, Colombia, México, Panamá y Uruguay, uno. El año pasado reportó también la mayor cantidad de solicitudes de anulación de laudos: 12, el doble de 2015.

“El discurso de algunos según el cual retirarse del CIADI ahuyentará la inversión extranjera es falaz. Los índices de crecimiento de la inversión extranjera en Bolivia y Ecuador desde que ambos optaron por denunciar la Convención que crea el CIADI confirma lo anteriormente indicado”, cuestiona Boeglin.

En 2016, el Centro reportó apoyos e ingresos por casi 43 millones de dólares.

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