El negocio multimillonario de los abogados de arbitraje

La portada del informe Cuando la injusticia es negocio.
La portada del informe Cuando la injusticia es negocio.

BRUSELAS (apro).- El abogado mexicano Guillermo Aguilar-Álvarez fue asesor jurídico del gobierno de México durante las negociaciones del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). Sin embargo, una vez que los gobiernos de México, Estados Unidos y Canadá firmaron el tratado –el cual entró en vigor el 1 de enero de 1994–, Aguilar-Álvarez y otro de los asesores de México, el estadunidense Jan Poulsson, animaron a varias compañías a demandar a los tres Estados signatarios por presuntas violaciones a las leyes de protección de las inversiones que ellos mismos ayudaron a negociar.

Además, Aguilar-Álvarez –quien es egresado de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM)– había sido previamente asesor general del Tribunal Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, con sede en París, y actualmente es empleado del despacho estadunidense King & Spalding.

Un reporte presentado en esta capital europea el martes 12 por la organización no gubernamental Corporate Europe Observatory (CEO) y el centro de reflexión Transnational Institute (TNI), ubica a Aguilar-Álvarez, y el bufete para el que trabaja, entre los más beneficiados de una voraz industria jurídica en auge: las disputas entre inversionistas y Estados, inducidas por los propios abogados de arbitraje que asesoran a ambas partes.

“Hasta fines de 2011 se habían firmado más de 3 mil tratados internacionales de inversión, generando un gran aumento de las demandas presentadas por inversores ante los tribunales de arbitraje internacional. Los costos de estas demandas pesan sobre los gobiernos en forma de grandes facturas legales, el debilitamiento de la regulación social y ambiental y un peso de las cargas fiscales de los ciudadanos, a menudo en países con importantes necesidades sociales y económicas”, señala el reporte titulado Cuando la injusticia es negocio: cómo las firmas de abogados, árbitros y financiadores alimentan el auge del arbitraje de inversiones.

El documento fue publicado en conjunto por CEO y el TNI, con sedes en Bruselas y Ámsterdam, respectivamente; sus autoras son las investigadoras Pia Eberhardt y Cecilia Olivet.

El reporte alerta que “muchos de los abogados especializados en inversiones mantienen fuertes vínculos personales y comerciales con compañías multinacionales y ostentan cargos destacados en instituciones académicas, desde donde defienden enérgicamente el régimen internacional de inversiones”.

Los árbitros internacionales de esas disputas, agrega el reporte, “tienen un enorme interés en salvaguardar un régimen de inversores que prioriza los derechos de los inversores en detrimento de las decisiones de los gobiernos”.

Así, advierte la investigación europea, “se ha construido una industria multimillonaria que se autoalimenta, dominada por un selecto grupo de firmas y abogados cuyas interconexiones y numerosos intereses financieros plantean serias dudas sobre su compromiso de dictar sentencias justas e independientes”.

En 1996 hubo 38 casos de arbitraje en materia de inversiones registrados en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), el organismo del Banco Mundial (BM) que administra este tipo de disputas. Pero en 2011 el número de esos casos se había disparado a 450.

También las sumas implicadas ascendieron exorbitantemente: sólo en los 151 casos de arbitrajes de inversiones registrados en 2009 y 2010, las compañías exigían al menos 100 millones de dólares de los Estados acusados. Una elite de abogados está obteniendo igualmente beneficios astronómicos, ya que los costos legales y arbitrales de una sola disputa se sitúan en promedio en más de 8 millones de dólares, aunque hay casos que pueden alcanzar 30 millones de dólares.

Expone el reporte: “Las firmas de elite que llevan los casos cobran hasta mil dólares por hora y abogado, y en muchos casos se necesita todo un equipo. Los árbitros también reciben salarios cuantiosos; en un caso concreto éste llegó hasta casi un millón de dólares. Todos esos costos son financiados con los impuestos de los contribuyentes, incluso en países donde hay personas sin acceso a servicios básicos”.

Tres firmas de abogados acaparan el mercado: la británica Freshfields y las estadunidenses White & Case y King & Spalding, que juntas habrían litigado 130 casos de tratados de inversión, únicamente en 2011.

Demandas millonarias

Además de Aguilar-Álvarez, King & Spalding emplea a otros abogados muy conocidos en el exclusivo círculo del arbitraje internacional: Doak Bishop, Eric Schwartz y John Savage.

Hasta 2011, King & Spalding había litigado 27 casos relativos a tratados de inversiones. Sus ingresos brutos ese año ascendieron a 781 millones de dólares y sólo representa a inversores.

La firma, resume el reporte, está especializada en demandas contra Argentina y en controversias donde toma la defensa de energías contaminantes: representó a la petrolera Chevron contra Ecuador o a la empresa Renco contra Perú. En este último ejemplo, se le reclamó al Estado peruano 800 millones de dólares por una planta de fundición de metales situada en un lugar considerado como una de las zonas industriales más contaminantes del mundo.

Unos 50 abogados especializados en arbitraje trabajan para King & Spalding en ciudades estratégicas como Washington, Nueva York, París, Londres y Singapur. Varios de los abogados de la firma actúan como árbitros y algunos incluso ocupan cargos en instancias arbitrales como la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, con sede en París: Margrete Stevens, “el exfuncionario del Ciadi de más alto nivel en pasarse al sector privado”, se incorporó a la firma estadunidense después de 17 años en aquel organismo.

El reporte explica que las compañías únicamente pueden demandar a los gobiernos cuando éstos aceptan el arbitraje internacional en los tratados de inversión, sin los cuales no hay materia de litigio.

Actualmente existen más de 3 mil tratados de ese tipo: la gran mayoría son tratados bilaterales de inversión entre dos países, y otros son tratados de libre comercio que incluyen capítulos sobre inversiones, como el TLCAN, o acuerdos multilaterales.

“Se han dado casos en que el papel de árbitro de elite como asesores del gobierno les ha proporcionado la oportunidad de abogar por la firma de los tratados de inversión que incluyen una amplia protección de las inversiones”, remarca el reporte.

El mismo Aguilar-Álvarez asesoró a los gobiernos de Costa Rica, Bolivia, Colombia y Venezuela en negociaciones de tratados de libre comercio.

Sucesivos gobiernos mexicanos han sido objetivos recurrentes de este abuso legal. La organización civil estadunidense Public Citizen contabiliza al menos 18 casos y demandas contra México en el marco del capítulo XI del TLCAN.

Llaman la atención por las sumas de indemnización demandadas al Estado mexicano los casos de Corn Products, que en 2003 exigió 325 millones de dólares por la aplicación de un impuesto a sus edulcorantes; de Bayview Irrigation, que al año siguiente demandó 550 millones de dólares por no haber aplicado un tratado de aguas compartidas de 1944; o de Calmark, que pidió 400 millones de dólares por problemas en el desarrollo de un proyecto urbanístico en Cabo San Lucas.

En 2005 Public Citizen reportó 42 demandas contra las tres partes del TLCAN, las cuales sumaban indemnizaciones por 28 mil millones de dólares.

Juez y parte

El reporte cita el caso de Jan Paulsson, que junto con Aguilar-Álvarez asesoró al gobierno mexicano durante la negociación de las reglas de protección de inversiones del TLCAN, contenidas en el capítulo XI del mismo.

Ese trabajo de asesoramiento, indica el reporte, le permitió a Paulsson obtener un puesto “muy bien pagado” como presidente de dos paneles de arbitraje en que varias compañías demandaban al gobierno mexicano amparándose en dicho tratado.

No fue el único abogado beneficiado en esa ocasión: Daniel Price, que negoció en representación de Estados Unidos el mismo capítulo del TLCAN, ayudó a convencer al gobierno mexicano de que aceptara el arbitraje inversor-Estado. Con ello, recuerda el reporte, Price consiguió que México abandonara el principio por el que sólo los tribunales nacionales tenían competencia para examinar un caso presentado por inversores extranjeros (la llamada Doctrina Calvo), el cual era parte de la Constitución mexicana.

De manera asombrosa, Price fue contratado posteriormente por dos compañías estadunidenses (Archer Daniels Midland Company y Fireman’s Fund Insurance) para demandar a México por un incumplimiento de las normas del TLCAN.

En el primer caso, la empresa de agronegocios demandó una compensación de 100 millones de dólares por la imposición de un impuesto supuestamente discriminatorio contra su filial en México y contra las exportaciones a México de edulcorante hecho a base de almíbar de maíz rico en fructosa (HFCS, por sus siglas en inglés).

En el segundo caso, en octubre de 2001, la aseguradora estadunidense Fireman’s Fund Insurance (que pertenece a la firma alemana Allianz) acusó a México de haber manejado de manera discriminatoria la emisión de ciertos bonos para capitalizar una institución bancaria, por lo que exigió una compensación de 50 millones de dólares.

El reporte europeo menciona que, entre 2002 y 2006 –mientras este último proceso estaba en curso– Price cabildeó a nombre de Allianz en el Departamento de Comercio y en el del Tesoro, la Cámara de Representantes, el Senado, el Departamento de Estado, la Oficina del Representante de Comercio de Estados Unidos y la Casa Blanca. En ese momento él era presidente del Departamento de Comercio Internacional y Solución de Controversias en el despacho estadunidense Sidley Austin.

El reporte anexa el documento de registro de las actividades de cabildeo de Price. Tal registro, entregado por ley a la Cámara de Representantes, corresponde al periodo que va del 1 de julio al 31 de diciembre de 2005, campaña por la que Sidley Austin reporta haber cobrado 80 mil dólares.

Arbitraje parcial

Las autoras del reporte subrayan un elemento que permite tal situación: cuando las cláusulas relativas a la protección de las inversiones están formuladas de forma poco precisa, dan lugar a que las compañías presenten demandas de aspectos que, de lo contrario, no serían admisibles.

Citan que la propia Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD, por sus siglas en inglés) señala “que muchas de las disposiciones de los acuerdos internacionales de inversiones, concluidos por los Estados, están redactadas en términos imprecisos”.

Ese organismo expone en un documento de trabajo, publicado en diciembre de 2011, que una de las cláusulas más ambiguas e imprecisas en los tratados de inversión es aquella que obliga a los Estados a conceder “un trato justo y equitativo” a los inversores. Esa cláusula, afirma la UNCTAD, se ha convertido en “la base a la que más se recurre y de mayor éxito para las demandas de inversores” en el marco de los tratados internacionales en la materia.

El profesor Gus Van Harten, cuyos estudios son considerados una referencia en el tema, analizó 140 casos relativos a los tratados de inversión. Concluyó que los árbitros tienden a adoptar una interpretación amplia de sus cláusulas, que favorece al demandante, y sobre todo cuando el inversor implicado en la controversia procede de Francia, Alemania, Reino Unido o Estados Unidos.

Lo mismo ocurre cuando los árbitros ejercen como consejeros, indica el reporte, que asegura que así sucedió en la citada demanda de Fireman’s Fund contra México.

La compañía de seguros reclamaba, al amparo del TLCAN, que México había expropiado su inversión financiera. Ello, explica el reporte, se debió a las medidas de emergencia que adoptó el gobierno de Ernesto Zedillo durante la crisis financiera de 1997.

“La interpretación de la cláusula relativa a expropiaciones fue decisiva en el laudo final”. Al parecer, dice el reporte, los consejeros de Fireman’s Fund escribieron un informe de 82 páginas en que defendían que la expropiación se debía de interpretar de una forma más amplia que el concepto de “confiscación de bienes”.

Esos consejeros eran Daniel Price y el juez Stephen M. Schwebel, también empleado de la firma Sidley Austin.

En 2007 –luego de dejar el caso contra México– Price regresó a trabajar con el gobierno estadunidense como asesor económico senior del presidente George W. Bush. Dos años después fue recontratado por Sidley Austin. En 2011 Price volvió al sector privado y creó su propio bufete jurídico, que ofrece sus servicios como “árbitro neutral”. También fundó la compañía de asesoramiento empresarial Rock Creek Global Advisors, que promete ayudar a sus clientes a “resolver problemas regulatorios o de otra índole con los que se puedan topar en sus operaciones a escala mundial”.

El reporte señala: “Es habitual que los abogados se retiren en el papel de árbitros tras haber ocupado cargos en el gobierno. Price, sin embargo, ha atravesado la puerta giratoria entre el gobierno y el circuito arbitral en varias ocasiones durante los últimos 20 años. Su labor de fomento de la protección de inversiones y del arbitraje inversor-Estado ha sido constante durante toda su carrera”.

“Price –continúa– también se ha beneficiado de los tratados de protección de inversiones que él mismo ha promovido y ayudado a negociar. Su trabajo como árbitro y como consejero (sobre todo para compañías) se ha centrado varias veces en casos que se apoyan en los tratados que él mismo ayudó a negociar”.

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