CIUDAD DE MÉXICO (Proceso).- En la última década del siglo XX, México vivió cambios constitucionales sustantivos que tuvieron un común denominador: vigorizar el pacto federal. En el pasado reciente, empero, el sistema mexicano se ha caracterizado por una nueva centralización en todos los órdenes, en demérito de la soberanía de las entidades federativas. Mientras la retórica pública diserta sobre el federalismo, la legislación que se aprueba en forma soterrada es altamente concentradora del poder en el Ejecutivo. La recientemente aprobada Ley General de Cultura y Derechos Culturales (LGCDC) no fue la excepción. La Constitución determinó en principio que el Congreso de la Unión únicamente pudiera legislar en la materia con base en lo que dispone el artículo 73. Sin embargo, en la parte relativa a ese precepto, la Carta Magna le reservó facultades al Congreso, conocidas como facultades implícitas y a cuya hipertrofia se ha recurrido para socavar parte del pacto federal. A este elenco de facultades se agrega otro rubro, las facultades concurrentes, a partir de las cuales el Congreso, las entidades federativas y los municipios pueden legislar. Para esclarecer este sistema tan alambicado, que no tiene otra intencionalidad que la de someter a las entidades federativas, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha introducido criterios jurisprudenciales en los que destaca que será el Congreso el que determine la forma y los términos de la participación mediante leyes generales (controversia constitucional 29/2000, Poder Ejecutivo Federal, 15 de noviembre de 2001). Esto ha dado origen a una multiplicidad de leyes de ese tipo, como las de asentamientos humanos y la ambiental, entre otras muchas. En el 2009 se reformó la Constitución para facultar al Congreso a fin de expedir leyes que establecieran las bases sobre las cuales la federación, las entidades federativas, los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, en el ámbito de sus respectivas competencias, coordinaran sus acciones en materia de cultura. Asimismo, ordenó que se crearan los mecanismos de participación de los sectores social y privado. Después de una azarosa travesía por el Congreso se aprobó la LGCDC, que resultó ser altamente concentradora del poder en la Secretaría de Cultura, a la cual se le asignó la conducción de la política cultural nacional. La polémica La primera discusión en torno a la legislación referida es su carácter de ley general. En nuestro sistema, una ley de esta especie tiene dos propósitos simultáneos: distribuir competencias entre la Federación y las entidades federativas con la finalidad de fijar las bases para el desarrollo de las leyes locales correlativas, y determinar el régimen federal para regular la acción de los poderes centrales en materia de cultura dentro de su propio ámbito de competencia. Sin embargo, la reforma constitucional no le confirió en ningún momento la facultad al Congreso de expedir una ley general como en otros ámbitos, sino de sentar las bases de coordinación. El mandato constitucional es nítido: impulsar el federalismo cultural y desechar el centralismo, fortalecer la autonomía de las entidades federativas y los municipios y procurar que ambos niveles de gobierno definan y asuman sus propios destinos culturales y la mejor manera de fomentar el desarrollo y sostenibilidad del patrimonio cultural inmaterial en su territorio. Las autoridades culturales de estados y municipios –el énfasis es necesario– deben su existencia a la norma que las origina y que las sustenta: la propia Constitución; debe por lo tanto eliminarse todo sentido de jerarquía burocrática. El propósito de la Carta Magna es la multiplicación de instituciones culturales que actúen de manera coordinada. En contrasentido a este mandato, la ley es incontestable: concentra en el Ejecutivo federal el poder cultural, pero al hacerlo el Legislativo incumplió con la Constitución. Las entidades federativas, conforme a su soberanía cultural, pueden legislar en la materia, con la salvedad de que su normativa se constriña a su ámbito territorial y que no contravenga el texto constitucional. El ejercicio de estas atribuciones proviene de la Constitución y no de esta ley. Más aún, si es de atenderse la narrativa del dictamen del Senado en la minuta remitida a la Cámara de Diputados, éste sub­raya que “el propósito que subyace en todos los instrumentos en análisis, es que la política pública en materia de cultura a nivel nacional sea uniforme y atienda criterios comunes en todo el territorio”; argumento que se contrapone a la diversidad cultural nacional y significa la institucionalización de una cultura dominante impuesta coactivamente desde la cúspide y a la cual se someten las demás instituciones culturales del país. A ello deben asociarse otros aspectos inquietantes, como la adscripción de la dirección de la política cultural nacional a la Secretaría, una disposición que excede las facultades conferidas por la Constitución al Poder Legislativo y, peor aún, dispone que la Secretaría es la dependencia competente para propulsar los llamados convenios de coordinación cultural (los convenios) que la ley introduce. Estos últimos deberían circunscribirse a la coordinación cultural y excluir todo vínculo de subordinación, pero la ley deja su suscripción al arbitrio de la Secretaría, que mediante esta potestad exclusiva subordina a su autoridad a los municipios y a las alcaldías de la Ciudad de México, ya que éstos dependen de su complacencia. Se puede convenir también que dejar a la exclusiva voluntad de una de las partes la conclusión de estos convenios es jurídicamente inaceptable. Por último, otro aspecto inquietante es que los convenios deberían contener obligaciones sinalagmáticas de observancia recíproca, y no confinar a los municipios y las alcaldías de la Ciudad de México a una mera coadyuvancia, lo que quebranta el equilibrio de los vínculos contractuales para afianzar el poder cultural del Ejecutivo federal. El sometimiento es aún más claro cuando supedita su cumplimiento a lo dispuesto en la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria. El régimen de los derechos culturales Uno de los ejes de la nueva ley es el régimen de los derechos culturales. Si bien todo esfuerzo al respecto debe ser apreciado, aquel registra varios apocamientos y deficiencias. Se debe tener presente la premisa de que la vulnerabilidad de los individuos creó la narrativa de los derechos humanos, la de los grupos y comunidades y la de los derechos humanos colectivos. No obstante ello, la ley dispone que sea el individuo el que debe ejercitar los derechos colectivos, y no la comunidad y los grupos culturales, en contraste con lo dispuesto por la Constitución de la Ciudad de México, que les confiere inclusive personalidad jurídica para que puedan ser reconocidos en la sociedad en la forma en que así lo deseen. El énfasis está en la determinación del sujeto jurídico. La distinción específica es diáfana: la LGCDC está imbuida por una concepción individualista que replica el modelo europeo a diferencia de la Constitución de la Ciudad de México, que es una legislación provista de una expresión social en armonía con el esquema jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la misma Suprema Corte. En este orden, las cicaterías de la LGCDC en un medio cultural como el nuestro son claras; el riesgo es introducir un disolvente en los grupos y comunidades culturales con el referido modelo eurocéntrico. El conocimiento tradicional En este mismo orden, no es de sorprender por lo tanto la omisión que hace la nueva ley respecto al conocimiento tradicional enunciado por la Convención sobre la Diversidad Biológica, de la que el Estado mexicano es parte. Conforme al modelo individualista que adopta la ley, únicamente se circunscribe la protección del Estado mexicano a “los habitantes (sic)… [que] tienen derecho a disfrutar de la protección por parte del Estado mexicano de los intereses patrimoniales que les correspondan por razón de sus derechos de propiedad intelectual, así como de las producciones artísticas, literarias o culturales de las que sean autores, de conformidad con la legislación aplicable en la materia, que estará protegida y reconocida exclusivamente en los términos de la ley federal de derechos de autor” (artículo 11-VIII). Sin demeritar la importancia de la protección autoral, la ley deja al margen el conocimiento tradicional, cuya protección responde a un régimen de legalidad completamente diferente pero que la ley no desarrolla. El Poder Legislativo soslayó el debate que existe en torno al conocimiento tradicional en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), donde grupos y comunidades culturales, entre ellos diversas etnias, han articulado una defensa digna. El asunto no es menor puesto que se trata de uno de los aspectos más delicados del patrimonio cultural intangible. No resulta ocioso volver a poner en la mesa de discusiones el tema del conocimiento tradicional, que alude a aquellos conocimientos que se desarrollan de conformidad con las reglas, protocolos y costumbres de la comunidad cultural, y no necesariamente porque sean antiguos. Su denominación se refiere al método de creación de las expresiones tradicionales y no a las expresiones en sí mismas. El término tradicional significa que las expresiones culturales encuentran su origen en la tradición y se identifican o asocian con una comunidad o grupo cultural específicos y pueden practicarse de manera tradicional. Este calificativo no se vincula necesariamente a la naturaleza de los conocimientos, sino a la manera en que éstos se crean, se conservan y se difunden. La tradición es precisamente la fuente de innovación para los miembros de esos conglomerados humanos, a quienes les asiste el derecho de determinar qué es lo que constituye su conocimiento, su innovación, sus culturas, sus prácticas y la forma en las cuales ellos quisieran definirlas. Con arreglo a esta concepción, para los grupos y comunidades culturales lo trascendente es el concepto de guarda y custodia, que difiere sustancialmente de la noción de propiedad y cuya nota característica es el dominio. En este contexto, la custodia implica un sentido de corresponsabilidad que consiste fundamentalmente en la guarda de los conocimientos y expresiones culturales tradicionales para que se empleen en armonía con los valores de la comunidad y sus usos y costumbres. Esos elementos son comunitarios y su transmisión se determina conforme a una serie de calificaciones culturales; sus particularidades son claras, más aún las que conciernen a los ritos religiosos. La categoría temporal le es totalmente ajena al patrimonio cultural inmaterial. El patrimonio cultural intangible se transmite generalmente por la vía oral y de manera transgeneracional. Su énfasis se concentra en la preservación y el mantenimiento de la cultura, que se constituye en un relicario social creado en el curso de generaciones. Era predecible que al adoptar un modelo individualista y venal, la nueva ley soslayaría todo sistema de conocimiento comunitario. Por el contrario, privilegia los criterios que responden a las categorías clásicas, como son las invenciones, los descubrimientos científicos y los diseños en los ámbitos intelectuales, científicos, literarios y artísticos, cuya protección se encuentra en el ámbito de la Ley Federal de Derechos de Autor, de competencia federal. Su inserción en esta ley general resulta por lo tanto ociosa y ajena a sus disposiciones. Las omisiones Uno de los temas que fue ignorado, pero que resulta de una importancia capital, es el relativo al derecho de la sociedad mexicana a la memoria colectiva. Una omisión trascendente. Corresponde a Maurice Halbwachs la construcción intelectual inicial de la noción de la memoria colectiva. La expresión jurídica del derecho a la memoria colectiva empero encuentra su origen en la resolución 3220 de la Asamblea General de la ONU (AG/UN/Res. 3220 [XXIX] y AG/UN/Res.33/174 [1978], la cual estableció que el deseo de conocer la suerte de las personas próximas es una necesidad humana fundamental. Este tema franqueó rápidamente, primero, al Protocolo I (ar­tículo 32) de la Convención de Ginebra de 1977; de manera inmediata, a la Comisión de Derechos Humanos de la ONU (CHR/Res.2005/66.2004), y posteriormente a su sucesor, el Consejo de Derechos Humanos, que emitió la célebre resolución 12/12, la cual codifica el derecho a la verdad dentro del ámbito del derecho humanitario. La dilatación de este derecho resulta obvia y su expresión cultural es un progreso significativo; de un derecho meramente individual adscrito a la víctima, se le transfiguró en un derecho cultural colectivo. Al derecho al conocimiento le asiste una doble titularidad: una para la sociedad y otra para la víctima, que se prolongan en el deber de la memoria. Ello le impone al gobierno de México el deber de conservar, entre otros, los archivos, que son determinantes para que la sociedad pueda conocer su historia y que, por lo tanto, forman parte incontestable de su patrimonio cultural. La resolución 12/12 destaca la importancia de conservar los archivos de una nación a efecto de salvaguardar la memoria colectiva. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) no ha dispuesto menos; para tal efecto determinó (precedente Myrna Mack Chang vs. Guatemala) el derecho de la sociedad a ser informada y, en consecuencia, a la preservación de los archivos, como parte fundamental de su patrimonio cultural. La resolución de la CIDH es terminante: conocer para reconstruir la historia individual y colectiva. Existe, pues, un vínculo indisoluble entre el derecho a la verdad, el derecho al conocimiento y la conservación del archivo, todo lo cual es el trípode que fundamenta el derecho a la memoria colectiva, cuya expresión es una parte sustantiva del patrimonio cultural. Correspondía a esta ley vertebrarlo, pero su omisión se contabiliza dentro de las grandes ausencias de la LGCDC. La Constitución de la Ciudad de México, por su parte, incorporó el derecho de toda persona a la memoria, a conocer su pasado y preservar su historia, a la verdad y a la justicia por hechos del pasado (artículo 5° inciso C.2). Las contingencias La aprobación de la ley obliga ahora a la Secretaría a buscar su legitimidad en el espacio social. Para ello debe encontrar nuevas formas de participación cultural, lo que requiere sobreponerse a las inercias burocráticas que la encorsetan. El modelo empleado y las disposiciones que contiene hacen que la puntual observancia de la ley tenga un alto grado de incertidumbre. Los graves problemas tienden a sucederse: las ambigüedades de la nueva ley van de la diseminación de objetivos, que se agota en una ristra de buenos propósitos, a severas acotaciones. A ello se suma el hecho de que la evaluación de políticas públicas es un imperativo de todo Estado democrático, y el sector cultural no es una excepción. La LGCDC no dispone de elementos para suscitar una metamorfosis del apparatchik cultural. La preservación del status quo cultural, empero, es totalmente contraproducente; lejos de encontrar su neutralidad social, genera el riesgo consistente en la frustración comunitaria que sucede a las expectativas creadas. No obstante, algunos elementos de convicción permiten inferir consecuencias desde ahora. La aprobación de la ley fue una oportunidad malograda para haber sustantivado el régimen del conocimiento tradicional y de su protección. Este es uno de los grandes ausentes de la nueva ley. Peor aún, la determinación del sujeto jurídico para el ejercicio de los derechos culturales, acotado a personas y habitantes, introduce un modelo cultural individualista que se reduce a una fórmula eurocéntrica y es ajeno a la realidad mexicana (artículos 9° y 11). Se recurre a la fórmula restrictiva y sibilina consistente en que toda persona pueda ejercer los derechos culturales a título individual o colectivo (artículo 9°). En forma contraria a la retórica oficialista, las comunidades y grupos culturales, especialmente los indígenas, continúan bajo un estado real de indefensión. Con la complacencia implícita del Congreso, a las culturas se les somete a un régimen de legalidad dominante que les resulta en muchos casos totalmente ajeno. La ley perpetúa el abandono de la protección del conocimiento tradicional, con lo que profundiza la indefensión de los grupos y comunidades culturales. Carente de originalidad, propicia que se recurra a conceptualizar el conocimiento tradicional dentro del ámbito del dominio público, lo que es una solución falsa. Ésta favorecería la inevitable construcción intelectual proveniente de la creación y de la facultad inventiva, cuya nota distintiva es la exclusividad. Ya en el ámbito del dominio público se haría técnicamente viable que los conocimientos y las prácticas culturales provenientes de la creación pudieran ser objeto de apropiación por un tercero. El poder público no puede pretender ejercer actos dominicales sobre las expresiones y tradiciones culturales, máxime que éstas son esencialmente inmateriales, les asiste una naturaleza evolutiva y se transmiten por la vía oral. Esta inmaterialidad pertenece exclusivamente a los grupos y comunidades culturales, mientras que el conocimiento tradicional está sometido a la autoridad. En su origen, el derecho al acceso a la cultura fue una creación intelectual, política y social, y posteriormente tuvo una expresión jurídica. Su postulado es categórico: la democratización de la cultura. El principio republicano de igualdad también nutre a este derecho e implica un acceso igualitario efectivo a la cultura. Es un derecho que tiene que estar al abrigo del paso del tiempo. El legislativo incumplió con este mandato constitucional. La perpetuación de la imposición desde la cúspide de una cultura dominante confiere a su aprobación augurios adversos. La inobservancia de la ley podría ser su fatalidad; la indiferencia social, su desventura. La premura en su aprobación fue también admonitoria. Las fanfarrias culturales tendrán que encontrar una mejor ocasión. Doctor en derecho por la Universidad Panthéon-Assas. Este ensayo se publicó en la edición 2116 de la revista Proceso del 21 de mayo de 2017.