La protección del derecho a la protección de la salud

Atención precaria. Hospital General. Foto: Eduardo Miranda

CIUDAD DE MÉXICO (Proceso).- Desde febrero de 1983 el derecho a la protección de la salud está previsto en el artículo 4° de nuestra Constitución. En aquellos años y de conformidad con los criterios de los juzgadores y juristas de la época, tal norma se entendía más como un proyecto a desarrollar que como un derecho exigible por los particulares. Esta acotada comprensión provocaba, todavía en los años de fuerte priismo y sólido presidencialismo, que el acceso a la salud se comprendiera más como el resultado de una generosa acción de gobierno, que como una pura y dura obligación estatal para satisfacer la totalidad de los elementos previstos en la Ley de Salud. Basta recordar los informes presidenciales de esos años o los discursos de entonces, para identificar una línea retórica de naturaleza puramente política. Frases como “mi gobierno ha construido tantos más hospitales”, “esta administración ha ampliado la cobertura sanitaria en niveles nunca antes vistos” u otras por el estilo, avalan mi afirmación. Aquellos eran tiempos de confusión política y jurídica.

En el proceso de decadencia de un régimen que no veía ciudadanos completos, sino agentes electorales, y éstos se asumían así debido a los magros beneficios materiales que lograban, era difícil discernir entre el cumplimiento de obligaciones y el otorgamiento de bienestares. En una sociedad en la que el discurso jurídico estaba construido en y para el régimen, era difícil considerar la existencia de obligaciones públicas, distintas a los denodados esfuerzos que, se decía, hacían el presidente y su administración para abatir el histórico compromiso de la Revolución con quienes menos tenían.

La dominancia en ese modo de entender las cosas permaneció durante años. Lo que se hizo en el campo de la salud pública siguió debiéndose, en el dixit del poder, a la generosa acción del poder público. Sin embargo, en la parte final de la década de los noventa las cosas comenzaron a cambiar. Es cierto que de a poco, tímidamente y nunca de manera lineal. El discurso jurídico, en primer lugar, dejó de enfatizar el carácter programático de los derechos para comenzar a asignarles una función normativa y de exigibilidad, tal como la que podía corresponder a cualquier otro derecho, constitucional o no.

De a poco, también, la judicatura nacional comenzó a entender la dificultad de mantener diferencias conceptuales entre los derechos que, por decirlo rápido, le imponían al Estado un no hacer, respecto de aquellos que permitían participar en la vida político-electoral o recibir una prestación material. En efecto, ¿por qué sí se admitía que dejar escribir, reunirse, transitar o creer era una obligación exigible plenamente, pero no así votar o recibir educación primaria gratuita o servicios médicos? Finalmente, y como elemento de cierre, la aceptación por parte del Estado mexicano de la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a finales del periodo del presidente Zedillo, terminó por llenar los huecos que entre nosotros seguían existiendo en materia de derechos. ¿Cómo era posible que se perteneciera a un sistema en el que los derechos eran vistos, correlativamente, como obligaciones estatales, pero entre nosotros se siguiera manteniendo la idea de que sólo algunos de ellos sí lo eran?

Desde comienzos de este siglo y no sin avatares, se fue consolidando la idea de que los derechos humanos eran una condición esencial de la convivencia social, de la antropología de nuestro tiempo. También, el modo único de ordenación de la racionalidad política, como vía de empoderamiento de los particulares y como límite a la acción de los órganos de poder. Los discursos de los políticos, no sin grandes tensiones, fueron aceptando los cambios, mucho en la introducción no sin retórica, de los derechos. En los planes de gobierno, las leyes, los presupuestos y otras formas normativas de visualizar o conducir el ejercicio del poder, los mismos fueron desarrollándose. También, importantes obras jurídicas y de las ciencias sociales, comenzaron a describir contenidos, alcances, efectos y posibilidades, así como las relaciones entre los derechos y sus titulares, individuales y colectivos. Los particulares comenzaron a promover juicios, especialmente de amparo, para demostrar a los tribunales la necesidad de que jurídicamente les reconocieran el derecho humano en cuestión. Por su parte, los tribunales, por vocación o por necesidad, fueron dotando de contenido a muchos de los derechos que nunca habían sido discutidos ante ellos, o ajustaron el que sus antecesores en el cargo les habían dado.

El cambio tan profundo generó fricciones institucionales de gran calado. Las administraciones públicas y sus jefes, presidentes o gobernadores, no entendían por qué los tribunales les imponían cargas presupuestales. Por ejemplo, por qué motivos tenían que otorgar ciertos servicios hospitalarios cuando por tradición burocrática, práctica médica o ausencia de insumos, los tribunales se lo ordenaban. Tampoco, por qué motivos había que llevar agua potable a una lejana población, cuando ello no estaba previsto en tal o cual programa hídrico. A lo que en esos años asistimos fue a un choque de racionalidades. Por una parte, a la sostenida por los legisladores o administradores, que suponían que el hacer público, las famosas y ambiguas políticas públicas, eran materia de su pleno dominio; por otra, la jurídica que, respaldada por el discurso de los derechos y la obligatoriedad de su cumplimiento, ordenaba actuares ahí donde normalmente no se hacían.

El extenso ciclo de transformación tuvo un momento determinante en el verano de 2011, con motivo de la reforma al artículo 1° constitucional, para darle cabida a un muy amplio y potente sistema de reconocimiento y protección a los derechos humanos, así como al juicio de amparo, como vía para combatir las más mínimas violaciones a tales derechos. Este fue un momento importantísimo para la construcción de nuevas condiciones de ciudadanía, democracia y protección a los derechos humanos. Esto último, en la doble vertiente de potenciación de las posibilidades jurídicas y materiales de la población, y de indudables límites a los actuares arbitrarios u omisivos de los poderes públicos.

Ahora que estamos viviendo el así llamado nuevo proceso de transformación nacional, conviene recordar estos elementos, pues son ellos, como resultado final, los que deben orientar la comprensión de los derechos humanos y su debido cumplimiento. Ninguno de los derechos humanos, ni el de la protección de la salud desde luego, operan en el vacío; por el contrario, lo hacen en un contexto jurídico complejo, compuesto por una gran cantidad de normas jurídicas. Entre las que, desde luego, encontramos las constitucionales, pero también las convencionales y legales, así como las decisiones de diversos tribunales nacionales. Es por ello que la discusión de lo que sea el Instituto de Salud para el Bienestar (Insabi), sus competencias y la gratuidad o no de las prestaciones médicas que haya de proporcionar, no puede entenderse acudiendo ni a lo dicho en una charla mañanera, ni a las declaraciones de su titular, ni a ningún otro tipo de apoyos semejantes.

Para entender aquello que comprende el derecho a la protección de la salud debe acudirse a lo resuelto por la Suprema Corte en la materia, que sea importante para la discusión actual. En consecuencia, a continuación destacaré algunas de las resoluciones que, a mi juicio, le dan contenido material. Mismo que, precisamente y por mera jerarquía normativa, el legislador y los servicios de salud, Insabi incluido, tienen que satisfacer para que sus decisiones sean jurídicamente válidas.

Así, por ejemplo, en uno de los varios asuntos emblemáticos resueltos por la Suprema Corte se estableció que la naturaleza normativa del derecho a la protección de la salud no puede comprenderse o limitarse a una mera declaración de intenciones plasmada en la Carta Magna. Por el contrario, una vez plasmado en el texto constitucional, el actuar de las autoridades dirigido para garantizar el derecho a la protección de la salud debe ser contrastado, por el juez constitucional, con el mismo y con aquello establecido en los tratados internacionales de derechos humanos. También, y con mayor especificidad, que como las normas constitucionales y convencionales otorgan el mismo tratamiento normativo a la protección de la salud física y la mental, “el Estado está obligado a prestar los servicios de salud mental de manera integral y, específicamente, a suministrar los medicamentos básicos necesarios para su tratamiento”. Para señalar un solo ejemplo más, que “la obligación progresiva del derecho a la protección de la salud relativa al suministro de medicamentos implica, por lo menos, otorgarlos sin discriminación para todas las personas en general y, en particular, a los grupos vulnerables”.

De estos criterios y otros que podría citar, queda claro que el derecho a la protección de la salud es una realidad en nuestro orden jurídico. Es una obligación estatal que puede ser garantizada por los juzgadores de amparo con suma facilidad, en los casos en los que el legislador o los servicios públicos de salud se nieguen a cumplirlo. Esto último, por vía de negar una intervención, dejar de suministrar un medicamento o practicar un procedimiento. Bajo estas consideraciones jurídicas, debe analizarse la condición jurídica del Insabi.

De acuerdo con la reforma a la Ley General de Salud del 29 de noviembre de 2019, aun cuando la coordinación del Sistema Nacional de Salud está a cargo de la Secretaría, en lo que hace a la prestación gratuita de los servicios, medicamentos y demás insumos asociados que requieran las personas sin seguridad social, la competencia recae en el Insabi. Para lograr estos fines, al Ejecutivo federal le corresponde, por conducto de la Secretaría de Salud, generar las bases conforme a las cuales las entidades federativas y la Federación llevarán a cabo tales acciones y, por conducto del Insabi, formular el programa estratégico para definir la progresividad, cobertura de servicios y el modelo de atención, conforme con las disposiciones reglamentarias.

Teniendo a la vista todos estos elementos, queda claro que el Insabi es un instrumento más para garantizar el derecho a la protección de la salud. Específicamente y por mandato de Ley, de todos aquellos habitantes del territorio nacional que carezcan de seguridad social. También, que la satisfacción de tal derecho comprende, como no podría ser diferente, “la prestación gratuita de los servicios de salud, medicamentos y demás insumos asociados”, con todo lo que ello comprende. Igualmente, que tan amplia protección debe hacerse en condiciones de gratuidad. Ahora bien, sobre el Insabi y sobre toda otra autoridad, sanitaria o no, se encuentra la Constitución y los Derechos Humanos de fuente internacional. Por lo que la interpretación que de estos ha hecho y seguirá haciendo la Suprema Corte y el resto de los tribunales federales, es evidente que el compromiso asumido por el Estado mexicano con su población y por vía de un derecho, y no de una gratificación, es inmenso.

Toda aquella persona que no tenga seguridad social tiene el derecho constitucional de reclamarle al Estado que lleve a cabo en condiciones amplias, técnicas y suficientes, las acciones y las entregas necesarias para que su salud sea protegida. Este compromiso constitucional va a costar mucho dinero. Sin embargo, es un dinero bien gastado, pues se trata de la satisfacción de una de las condiciones básicas del ser persona, conforme a los criterios jurídicos y morales de nuestro tiempo. Tengo la impresión, de que con el transcurrir de los días, quienes tienen que satisfacer las obligaciones, directamente o por vía de financiamiento, tenderán a buscar vericuetos y veredas formales para dejar de cumplir con lo que las normas les imponen. Si tales pretextos comienzan a aparecer, lo harán en la forma de desentendimientos tales como “no se quiso eso” o “mal interpretaron aquello”.

De no prosperar tales excusas, seguirán otras que aludirán a las imposibilidades financieras, a la quiebra del Estado o distintos armagedones.

Como en el pasado, habrá un choque entre la racionalidad política y su objetivo de mantenimiento del ejercicio del poder, frente a la racionalidad jurídica de cumplimiento irrestricto de las normas jurídicas. Ello no debe sorprendernos. Esas discusiones ya las tuvimos en el pasado. Lo que ahora tenemos que recordar y hacer valer para darles su peso e historicidad, es que no nos encontramos más en un mundo de dádivas, clientelas y generosidades, sino en un mundo de derechos. En ese que, caricaturizado por formal, a veces quiere negarse para que la acción política sea irrestricta. Frente a la búsqueda de pasados iluminadores, simplemente habrá que plantear jurídica u judicialmente el cumplimiento de lo que, como ciudadanos participantes en una democracia, nos corresponde como un derecho exigible a partir de la obligación impuesta democráticamente a los titulares transitorios de los órganos estatales. El derecho a la protección de la salud será uno de los campos en los que hayan de definirse muchos elementos de nuestro futuro político y social. Lo que todos los participantes debemos tener en cuenta es una sola cosa: que es un derecho y no una gracia.

@JRCossio

(Colaboró Juan Loaeza Viadas)

Este Ensayo se publicó el 12 de enero de 2020 en la edición 2254 de la revista Proceso

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