Para Jorge, Ryan y Julián. CIUDAD DE MÉXICO (Proceso).- Desde el siglo XIX la comunidad indígena Yakye Axa ocupaba grandes extensiones de terreno en la región del Chaco en Paraguay. Empresarios británicos empezaron a instalarse ahí con el apoyo de misioneros de la Iglesia anglicana, quienes instalaron granjas en las que emplearon inicialmente a los indígenas. Las pésimas condiciones laborales a las que fueron sometidos los nativos de la zona los obligó a migrar a otras latitudes, pese a lo cual sus condiciones de vida no mejoraron. Ante ello, esta comunidad tomó la decisión de reivindicar sus tierras ancestrales, que habían sido su habitat natural (Precedente comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay). Después de un penoso peregrinaje legal, el asunto llegó a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), organismo que, en congruencia con su modelo de origen jurisprudencial, emitió su fallo en consideración al vínculo espiritual que guardan las comunidades indígenas con la tierra, el cual es la base fundamental de su cultura, de su vida espiritual, de su integridad y de su supervivencia económica. Un vínculo que justamente les permite preservar su legado cultural y transmitirlo a generaciones futuras. La CIDH sostuvo que la cultura de las comunidades indígenas tiene una estrecha correspondencia con sus territorios tradicionales y los recursos que ahí se encuentran, los cuales forman parte de su cosmovisión, de su religiosidad y, por consecuencia, de su identidad natural. El modelo jurisprudencial de la CIDH fue adoptado mutatis mutandi por la Organización de los Estados Americanos, que en junio del 2016, y después de 17 años de negociaciones, aprobó la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DADPI). La prolongación de las negociaciones no debe empero causar asombro: las que se mantuvieron con miras a la aprobación de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI) de septiembre del 2007 tardaron 20 años. Colombia fue el único país que opuso reservas, a diferencia de México. Entre ambas declaraciones existen importantes coincidencias, pero también discrepancias. En el análisis resulta claro que la Asamblea Constituyente siguió el modelo jurisprudencial diseñado por la CIDH, que es el dominante en toda la región. Aun cuando no hace mención expresa de la DADPI, muchos de los fundamentos de ésta son fácilmente identificables en el texto de la Constitución. Asimismo debe destacarse que cualquier análisis tiene que privilegiar la singularidad de los pueblos, barrios originarios y comunidades indígenas. La libertad En el informe sobre el pueblo Yanomami de Brasil (Resolución 12/85), la CIDH determinó que el gobierno de este país había transgredido la libertad de esa comunidad indígena, pues le negó el derecho a una protección especial para el uso de su idioma y de todas aquellas características constitutivas de su identidad cultural. La resolución es coherente por los mismos motivos con el informe rendido previamente en relación con el pueblo Miskito en Nicaragua en septiembre de 1983. El eje de estos informes radica en la salvaguarda del legado cultural y en la posibilidad de transmitirlo a las futuras generaciones. Se trata, pues, de un debate sobre la libertad. Así, el informe anual de la CIDH del 2009 incluyó una recomendación al gobierno de Bolivia para que asegurara la libertad de las comunidades indígenas con el objetivo de salvaguardar sus identidades culturales. En el caso de la Constitución de la Ciudad de México, su texto determina el sentido de la libertad de los pueblos y barrios originarios con base en el reconocimiento de su autonomía, a través de la cual pueden adoptar decisiones en todos los ámbitos conforme a sus propios sistemas normativos internos y formas de organización. La Asamblea Constituyente hizo extensiva la libertad a todos los demás grupos y comunidades culturales. La igualdad En la región de Pastaza, en Ecuador, se asienta el pueblo Kichwa de Sarayaku, cuya subsistencia se basa en la agricultura familiar colectiva, así como en la caza, la pesca y en la recolección dentro de su territorio, de acuerdo con sus tradiciones ancestrales. En 1996, sin embargo, la empresa energética nacional suscribió con la Compañía General de Combustibles y la petrolera argentina San Jorge un contrato de participación para la exploración y explotación de hidrocarburos en la región amazónica. La concesión abarcó cerca de 200 mil hectáreas, territorio en el cual se asienta la referida comunidad indígena. En 2002 el pueblo Kichwa de Sarayaku manifestó su rechazo al proyecto y, como ha ocurrido en casos de oposición popular semejantes, las compañías petroleras iniciaron operaciones de manera violenta, con amenazas y hostigamiento contra los líderes comunitarios. Ante este conflicto, la CIDH sentenció que el Estado debe consultar a las comunidades de manera informada, de acuerdo con sus costumbres y tradiciones y mediante una comunicación constante entre las partes (Precedente Pueblo Indígena Kichwa vs. Ecuador), ya que ésta es la única forma de garantizar la participación efectiva de los integrantes de un pueblo o comunidad indígena en los planes de desarrollo, así como de asegurar un equilibrio igualitario entre las partes. El derecho de consulta es una prerrogativa que asegura la igualdad real en comunidades vulnerables como las indígenas. Sólo así es posible lograr una estabilidad social en fuerzas asimétricas. Este derecho se ha significado por ser uno de los fundamentos en la construcción jurisprudencial de la CIDH. En el ámbito regional, la Comisión ha fijado criterios muy claros. En el caso mexicano son la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH), y ahora la Constitución de la Ciudad de México, las que han abundado en la importancia de la consulta previa. La Corte determinó las características de esta última: debe ser previa, culturalmente adecuada, informada y de buena fe (Amparo en Revisión 270/2015, entre otros). La consulta, puntualizó la SCJN, debe ser previa al acto: es decir, tiene que realizarse durante la fase de planificación de todo proyecto que cause un impacto significativo en las comunidades indígenas, de manera que éstas puedan influir en el proceso de adopción de decisiones y contribuir al enriquecimiento de la información o de las consideraciones en torno al proyecto. La consulta, agregó la Suprema Corte, debe ser culturalmente adecuada: efectuarse, pues, de acuerdo con las costumbres de la comunidad y apegarse a los métodos tradicionales que emplean para la toma de decisiones. Por lo tanto, las comunidades indígenas deben elegir con plena libertad sus formas de decisión interna, así como a las personas que habrán de representarlas durante la consulta, sin que le sea dable al gobierno objetar cómo se toman las decisiones en esos núcleos. La consulta debe ser informada; por eso la SCJN determinó que aquella exige la existencia de información precisa sobre la naturaleza del proyecto y sus consecuencias, como lo pueden ser los riesgos ambientales y de salud. Lo anterior obliga al gobierno a difundir esa información entre las comunidades, así como a mantener una comunicación constante con ellas. La información debe ser objetiva, imparcial y comprensible. Asimismo, la consulta debe ser de buena fe: la Suprema Corte ordenó que se procure sin asomo de cualquier tipo de coerción por parte del gobierno o de sus agentes que actúen con su autorización o aquiescencia. La buena fe conlleva también que la consulta pueda desarrollarse en un ambiente que no sea hostil a las comunidades para que eviten tomar decisiones viciadas o precipitadas. La inobservancia de estos requisitos lesiona el derecho de igualdad, toda vez que soslaya el estado de vulnerabilidad, así como el derecho a la información y a la libre autodeterminación, y desde luego las prácticas y actividades históricas de las comunidades. La CNDH, por su parte, hace lo propio en sus recomendaciones 23/2015 en lo que respecta a la violación del derecho a una consulta libre, previa e informada, y en la general no vinculante 27/2016 sobre el derecho de consulta previa de los pueblos indígenas de la República Mexicana. Ahora la Constitución de la Ciudad de México incorpora el derecho de consulta (obligación de medios), pero agrega una noción correlativa: la obtención del consentimiento previo (obligación de resultado). De esta manera, y con base en el reconocimiento de los pueblos, barrios originarios y comunidades indígenas radicadas en la Ciudad de México como sujetos colectivos de derecho público con personalidad jurídica y patrimonio propios, y como beneficiarios del derecho irrestricto a la libre asociación, se garantiza una igualdad real y no meramente formal, lo que constituye una prueba indubitable más de la adhesión del Constituyente al sistema jurisprudencial latinoamericano. Uno de los temas de mayor controversia en el ámbito internacional ha sido precisamente el del vínculo de las comunidades con la tierra y sus territorios, que ha sido debatido asimismo en el foro interno mexicano: En este orden la Constitución de la Ciudad de México establece que los pueblos y barrios originarios tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar, controlar y gestionar las tierras, territorios y recursos existentes en ellos, los cuales poseen en razón de la propiedad tradicional y otro tipo de ocupación con pleno reconocimiento a sus derechos colectivos. Este precepto tiene sin duda valor de clausula generalis en la propia Constitución. La diversidad En 1987, en la ciudad de Paramaribo, Surinam, el ejército detuvo a 20 cimarrones, quienes, bajo el cargo de pertenecer al Comando de la Selva, fueron golpeados y vejados. Aun cuando los liberó, retuvo a siete personas que acabó ejecutando. La CIDH (Precedente Aloeboetoe y otros vs. Surinam) resolvió condenar a Surinam y consideró que, en virtud de la estructura matriarcal de la comunidad, las viudas tenían el legítimo derecho a ser indemnizadas. En forma similar, en 1999 la CIDH condenó a Guatemala en relación con el caso de cinco “niños de la calle” que fueron secuestrados, torturados y asesinados por desconocidos (Villagrán-Morales et al. vs. Guatemala). La sentencia se impuso por el hecho de que el Estado guatemalteco no restituyó los cuerpos de las víctimas a los familiares, por lo que éstos se vieron impedidos de sepultarlos conforme a sus tradiciones. La esencia de estos criterios de la CIDH es la diversidad que sustenta la identidad cultural en el sistema legal. Conforme a este modelo, la CIDH volvió a condenar a Guatemala (Precedente Bámaca Velásques vs. Guatemala) y dispuso el pago de una indemnización a las comunidades mayas con base en las secuelas emocionales provocadas por la transgresión de sus ritos y tradiciones al verse impedidas de honrar y sepultar a sus muertos. Pero quizá en el caso de la masacre, torturas y violaciones sexuales contra habitantes del poblado guatemalteco Plan de Sánchez, perpetradas por militares y paramilitares el 18 de julio de 1982 (Precedente Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala), es en el que la CIDH desarrolla con mayor precisión el modelo jurisprudencial. Lo relevante en este caso es la valoración de los elementos culturales del pueblo maya afectado, perteneciente al grupo lingüístico achi; para ello la CIDH ponderó elementos de diversidad cultural en las estructuras sociales, económicas y culturales de la comunidad a la que pertenecían las víctimas. El análisis anterior condujo a la CIDH a determinar que el basamento de la organización social de esa comunidad radica precisamente en el respeto y en el acuerdo de las voluntades colectivas. A ello agregó que para ese pueblo la armonía con el entorno se expresa en su vínculo espiritual con la tierra, así como en función del manejo de los recursos y el profundo respeto a la naturaleza. La CIDH determinó que es en consideración a las tradiciones, ritos y costumbres como las comunidades le dan sentido a su vida. Por lo tanto, era propio concluir que la espiritualidad de éstas se expresa en la asociación entre los seres vivos y los muertos, y que es a partir de la observancia de sus rituales funerarios como aseguran un permanente contacto y solidaridad con sus antepasados. Son los ancianos y las mujeres quienes tienen la encomienda de transmitir la cultura y el conocimiento a las generaciones futuras. Estas consideraciones de índole cultural fueron suficientes para que la CIDH condenara a Guatemala. Este modelo jurisprudencial dio lugar a una copiosa literatura y ha incidido en forma sustantiva en su adopción, como fue el caso de la Asamblea Constituyente de la Ciudad de México. El texto de la Constitución se adhiere plenamente a los criterios interpretativos de la CIDH y de la SCJN. Epílogo La interacción entre cultura y derechos humanos, que pudiera parecer problemática, encuentra un principio de solución en el texto constitucional de la Ciudad de México. El documento asegura las prerrogativas necesarias para defender y salvaguardar la realización y transmisión del legado cultural para las futuras generaciones. Estas prerrogativas incluyen el derecho a la libre determinación que conlleve el desarrollo cultural, así como los derechos de libertad de pensamiento y de expresión que aseguran el desarrollo de la cultura. Los derechos humanos ahora expresados en la Constitución son por ello esencialmente culturales. La culturalización de los derechos humanos finalmente coadyuva a su aceptación y legitimación en función de su oportunidad y necesidad culturales. La Constitución de la Ciudad de México induce ahora a la sociedad civil a que advierta la necesidad social de los derechos humanos, que son trascendentes para su forma de vida y su identidad. Y con ello neutraliza la tentación autocrática que pretende instilar la premisa de que los derechos humanos en su expresión cultural son prescindibles para el bienestar social. *Doctor en derecho por la Universidad Panthéon-Assas.