Opinión

Fideicomisos, la polémica

¿Tiene atribuciones constitucionales el Congreso de la Unión para reformar las leyes que dan vida a los fideicomisos en cuestión? La respuesta debe darse en sentido positivo.
jueves, 22 de octubre de 2020

CIUDAD DE MÉXICO (proceso).- El proceso de extinción de los fideicomisos previstos en distintas leyes ha generado una ríspida disputa entre los beneficiarios de esos instrumentos financieros y la política pública de la 4T que ha considerado la desaparición de esas vías de financiamiento como un atentado a la economía social. Es por la razón anterior que el tema que ha generado un amplio debate en los medios requiere de un análisis reposado que ponga las cosas en su justa dimensión, justo ahora que el Senado aprobó en lo general la extinción de los instrumentos financieros de referencia. Veamos.

Primero. Es debatible que los fideicomisos públicos sean la panacea para algunos de sus beneficiarios y los partidos de oposición que han visto en este diferendo un frente contra el gobierno federal. Lo cierto, empero, es que, de entrada habría que empezar por el principio: ¿Tiene atribuciones constitucionales el Congreso de la Unión para reformar las leyes que dan vida a los fideicomisos en cuestión? La respuesta debe darse en sentido positivo. Las cámaras del Congreso no han incurrido, hasta donde advierto, en un ejercicio inconstitucional de sus facultades previstas en el artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En todo caso, se encuentra abierta la vía jurisdiccional para controvertir la actuación del Congreso como lo adelantado que lo harán algunos gobernadores mediante controversia constitucional u otras vías que han anunciado harán valer en tribunales. Sobra decir que los gobernadores tienen la potestad de recurrir lo que, a su juicio, ha aprobado erróneamente el Congreso de la Unión en este rubro. Será, en todo caso, la Suprema Corte de Justicia la que tendrá la última palabra en este escarceo más político que jurídico.

Segundo. El segundo aspecto es aclarar si es verdad, como afirman los defensores de que se preserve la cabal salud de los fideicomisos, que éstos representan la única posibilidad de mantener distintos fondos para requerimientos sociales diversos, desde el tema de ciencia y tecnología, el de víctimas pasando por los defensores de derechos civiles. Esta postura carece de asideros normativos para aseverar que sin los mencionados fideicomisos la desprotección de estos grupos será un destino fatal. Se trata, en realidad, de un falso dilema. El Congreso tiene atribuciones para crear contenidos normativos en diversas leyes que prevean fondos que rebasen la anualidad del Presupuesto de Egresos como un mandato plurianual. De no ser el caso, por ejemplo, la UNAM estaría en un estado de incertidumbre para conocer si los sueldos de sus académicos y trabajadores formarán parte del Presupuesto de Egresos del año entrante y así se podría enumerar un sinnúmero de dependencias y entidades, órganos y organismos federales y estatales. En suma, el fideicomiso público no es la solución unívoca, como no lo es en prácticamente en todos los países europeos ni en Estados Unidos y Canadá, tan sólo por citar tres experiencias donde esta figura (o su asimilada, el “Trust”) no es, salvo muy raras excepciones, utilizada en el sector público, como sucede en México.

Tercero. El fideicomiso público es, en  buena medida, una herramienta financiera tomada originalmente del sector privado en la experiencia comparada que en el país ha crecido al transcurso de los años donde, en buena parte de ellos, se ha incubado el germen de la corrupción. En el ámbito doctrinal los fideicomisos han generado polémica y no tienen grandes adeptos. (véanse  https://cutt.ly/Ogl6Mi1 y https://cutt.ly/6gzwcrq ). En Costa Rica, el país tradicionalmente con mayores sanciones a la corrupción en América Latina, la Contraloría General de la República de ese país ha señalado: “En este sentido, es preciso destacar que esta Contraloría General ha señalado cierta preocupación respecto de la constitución de fideicomisos de administración debido a que su utilización podría generar una práctica incorrecta de pretender sustraer fondos públicos con la intención de generar administraciones paralelas que escaparían a los controles y regulaciones propias de la Administración Pública y en particular de la fiscalización superior que realiza esta Contraloría General. / Precisamente por ello es que más allá de la norma legal habilitante es menester que la Administración respectiva se dé a la tarea de analizar dentro de su contexto en particular si recurrir a la utilización de la figura del fideicomiso se constituye en la opción más idónea para satisfacer el interés público, análisis que insistimos debe encontrar adecuado fundamento. / Bajo esa tesitura, en lo que respecta a los fines que deben orientar la constitución de fideicomisos con fondos públicos, este órgano contralor ha venido señalando que la utilización de dicha figura debe ir dirigida a contribuir a la eficiencia de la gestión pública sin que pueda verse ésta como un medio para evadir controles.” (Oficio No. 00357 del 19 de enero de 2012).

Expresamente no cito aquí ni las resoluciones de la Auditoría Superior de la Federación del país que señalan la inconveniencia de esos mecanismos de gestión pública. Tampoco me he detenido en el estudio clásico de la Dra. Irma Eréndira Sandoval sobre el tema para evitar la falaz apreciación que la eliminación de los fideicomisos fue resultado de una agenda personal de la hoy titular de la Secretaría de la Función Pública. La evidencia negativa de estos instrumentos no es una ocurrencia de Sandoval; antes bien, es una convicción doctrinal y de política pública de largo aliento en la experiencia comparada.  Tan es así que no hay un sólo país Europeo ni tampoco ha sucedido en Estados Unidos, en donde haya tenido lugar que sus poderes legislativos decidieran seguir, al que aquí la oposición presenta como modélico, el “ejemplo” mexicano del fideicomiso público como la mejor práctica internacional del mundo. Este diseño institucional no ha sido exportado con el mínimo éxito en los países democráticos desarrollados que lo hayan puesto en práctica reformando sus políticas públicas y su legislación nacional. No hay, al menos, evidencia empírica de ello.  

@evillanuevamx

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