CIUDAD DE MÉXICO (Proceso).- Hace algunas semanas la Suprema Corte de Justicia de la Nación discutió un tema de sobrado interés jurídico y social: la prisión preventiva oficiosa (1), figura que conjuga dos bienes jurídicos relevantísimos; por un lado, asegura el adecuado funcionamiento del proceso penal garantizando la presencia del inculpado y la continuidad del juicio y, por el otro, abona a la seguridad jurídica del colectivo al definir desde el texto normativo qué tipo de delitos, por sus propias circunstancias, no permiten al procesado enfrentarlo en libertad.

La reforma al artículo 20 constitucional de 18 de junio de 2008 incorporó al texto supremo el sistema acusatorio y oral en materia penal. Muchas son las diferencias con el sistema anterior, pero una de ellas es la nota de oralidad del proceso, con su consecuencia de inmediatez y la creación del juez de control, al que se le dio participación en una etapa en la que antes, por obvias razones, la actividad jurisdiccional no intervenía.

El nuevo esquema está compuesto por tres fases: la de investigación, la de preparación o intermedia y la de juicio, en la que, propiamente, el órgano jurisdiccional ocupa su lugar como definidor y aplicador del derecho.

Para el tema que nos ocupa adquieren relevancia las dos primeras etapas, que se encuentran normadas por un estándar debilitado en materia de prueba; esto es, vincular a proceso a una persona es sensiblemente más sencillo que lograr obtener una orden de aprehensión en el sistema anterior; sin embargo, para lograr un equilibrio, la consideración lógica y congruente es que la inmensa mayoría de los involucrados con un delito puedan gozar de libertad para defender su causa y, por ello, la prisión preventiva se constituyó como una medida de excepción.

Ciertamente, esta figura prevista y permitida desde el texto de la Constitución federal implica una restricción a la prerrogativa fundamental de libertad del ser humano y, por ello, debe ser interpretada y aplicada en el sentido más estricto posible.

Así, del artículo 19 constitucional se infiere que la prisión preventiva no constituye una herramienta para prevenir el fenómeno delictivo o mejorar la calidad de la investigación, mucho menos para sancionar al posible culpable anticipadamente, sino que opera a partir de dos hipótesis fundamentales: primero, lograr que el imputado no se sustraiga de la acción de la justicia obstaculizando el proceso penal o generando peligrosidad a la víctima, a los testigos o a la comunidad y, segundo, no permitir que el reincidente goce de libertad; hipótesis que necesariamente están asociadas a la valoración del juez de control. En suma, la prisión preventiva no debe jamás verse como un instrumento de política criminal.

Pero, además, nuestra propia Carta Magna considera cierto tipo de delitos para los que suprime la discrecionalidad o la evaluación de ese juzgador, pues éste queda vinculado necesariamente a ordenar la prisión preventiva de manera oficiosa porque así lo determina la Constitución.

Dentro de ese catálogo, a su vez, se aprecia una doble modalidad, ya que, por una parte, se establecen delitos de manera específica y, por otra, la ley fundamental hace mención, más bien, de principios indicadores, como sucede al ordenar la medida cautelar cuando se trate de “delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación”.

De ello tenemos entonces tres tipos de prisión preventiva: la oficiosa, ya decidida por el poder reformador, la justificada, definida por el propio juez, y la que derive del desarrollo de la norma suprema y que el legislador ordinario determine en ciertos casos ya tasados.

En este último caso, la inclusión de delitos por la vía legislativa debe ser apreciada de una forma limitada y no extensiva; es decir, los tipos penales atinentes a la seguridad nacional no deben identificarse de manera arbitraria o inconsistente con lo que ésta efectivamente implica, sino que deben fijarse a partir de los elementos que el orden jurídico ha desarrollado al respecto, como lo es el artículo 3 de la Ley de Seguridad Nacional, que asocia ese concepto a las acciones destinadas de manera inmediata y directa a mantener la integridad, estabilidad y permanencia del Estado mexicano; de ahí que no cualquier actividad delictiva que afecte gravemente a la sociedad puede ser catalogada como una amenaza a la seguridad nacional, sino sólo aquéllas que supongan un riesgo actual, directo e inmediato a la existencia e integración del Estado mexicano.

Sobre todo porque la delegación que el constituyente permanente hizo en favor del legislador secundario no le permite introducir nuevos supuestos de prisión preventiva oficiosa distintos de los ya previstos limitativamente por el ­artículo 19 de la Constitución federal, sino que únicamente lo constriñe a especificar los supuestos de procedencia de esa medida cautelar bajo los principios rectores ya definidos por el texto supremo que, se insiste, tienen como base su carácter excepcional.

Y es frente a este escenario que el legislador, en los artículos 5, fracción XIII, de la Ley de Seguridad Nacional y 167, párrafo séptimo, fracciones I a III, del Código Nacional de Procedimientos Penales, estableció como delitos contra la seguridad nacional, el contrabando y su equiparable cuando sean calificados, la defraudación fiscal y su equiparable también calificada, y la expedición, venta, enajenación, compra o adquisición de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados.

Sin embargo, estos delitos fiscales no cumplen los estándares para ser considerados atentatorios de la seguridad nacional, pues el bien tutelado que atacan no es el Estado como entidad soberana ni su independencia externa, su supremacía interna, su territorio, sus instituciones democráticas o el gobierno republicano.

Aun cuando el contrabando, la evasión fiscal y la facturación de operaciones simuladas afectan las finanzas públicas, no puede decirse que pongan en riesgo la hacienda estatal; es decir, resulta falso que, derivado de su comisión, puedan extinguirse los recursos económicos del país, impedirse las funciones públicas de recaudación o provocarse la desaparición de las instituciones exactoras, ya que aquella afectación es parcial y, si bien puede llegar a considerarse significativa, lo cierto es que no puede afirmarse que es de tal magnitud que amenace con destruir la viabilidad del Estado.

Incluso, el hecho de que esas actividades delictivas mermen la recaudación no implica, de manera automática, la incapacidad del gobierno para proveer bienes y servicios en favor de los gobernados y, por ende, no puede considerarse que exista una amenaza directa e inmediata a la existencia del Estado ni al fortalecimiento de las instituciones democráticas.

Bajo estas consideraciones, es de sostenerse que ninguno de los tres actos delictivos en comento, por sí mismo, puede considerarse amenazador de la seguridad nacional y, por ende, esos delitos no cumplen con el modelo considerado por el constituyente para determinar anticipadamente que no se puede gozar de una libertad durante el juicio.

Luego, tomando en consideración que, como ya se ha dicho, es inviable dotar de un alto grado de flexibilidad a la noción de “seguridad nacional”, es claro que en este caso el legislador no hizo un desarrollo correcto del texto constitucional, pues la clasificación que hizo de los delitos fiscales se aleja de ese concepto, lo que implica, más bien, que realizó una ampliación del catálogo de los supuestos en que opera la prisión preventiva oficiosa; ampliación que, desde luego, es inaceptable, porque está en juego una restricción al valor superior que asegura la libre determinación de las personas, que sólo puede incorporarse en el texto ­constitucional.

* Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

(1)  El caso es la acción de inconstitucionalidad 130/2019 y su acumulada 136/2019, cuya resolución definitiva aún se encuentra pendiente.